Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile, ne yargıca ve ne de iktidara tabiiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri de olmadı.

Molierac

Boşanmanın Hukuki Sonuçlarından Çocukların Velayeti

ÖMER ÖKSÜZ*
 
GİRİŞ
 
 
   Anayasa’mıza göre “Aile Türk toplumunun temelidir[1]”. Gerçekten aile bizim toplumumuzda üzerinde hassasiyetle durulan önemli bir birliktir. Her ne kadar ideal olan tam bir aile ise de, ne yazık ki bazı evlilikler eşlerin boşanmaları ile son bulmakta, geriye ise halledilmesi gereken birçok sorun kalmaktadır. Boşanma sonrasında çocukların velayeti ise bu sorunların arasında önemli bir yer tutmaktadır.
 
   Çocukların velayeti, hakimin boşanma davasında, re’sen düzenleyeceği konular arasında yer almaktadır. Kanunumuzda çocukların velayeti ile ilgili hükümlerde çocukların yararı dikkate alınarak hukuki koruma amaçlanmıştır.
 
 
I-GENEL OLARAK VELAYET
 
 
   Velayet sözcük anlamında “sevmek ve yardım etmek” anlamına gelmekle beraber; kavramsal olarak, izni ve onayı olmaksızın başkasına söz geçirmektir. Hukuki anlamda ise velayet şöyle tanımlanmaktadır:
 
   “Velayet, çocuğun kişisel varlığının ve malvarlıklarının korunmasında ve onun temsilinde kanun gereği haiz olduğu yetkileri ve yükümlülükleri ifade eder[2].”
 
   Velayet ana baba ile çocuk arasında soybağı ilişkisinin doğal bir sonucudur. Çocuğun doğum anından ergin olana kadar ki dönem içinde onların beslenip barındırılması, eğitimi, sağlık sorunları, sosyal ve etik bakımdan topluma hazır hale getirilmesi, çocuğun mesleki olgunluğa erişmesi, çocuğun mallarının ve şahsının idare ve temsil edilmesi velayet hakkının sonucudur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesine göre; “ergin olmayan çocuklarla kısıtlanan çocukların bakım ve korunmasını sağlamak için onların malları ve şahısları üzerinde ana babanın sahip oldukları görevlerin, hakların, yetkilerin hepsine birden velayet” denir. Ana babanın çocuğun şahsına ve mallarına karşı doğrudan görevleri vardır. Çocuğun şahsına karşı görevleri ona bakmak, geçimini sağlamak, onu yetiştirmek, fikri ve ruhi bakımdan terbiye etmektir[3].
 
   Modern hukukta çağdaş aile yapısına damgasını vuran ilke, kadın-erkek eşitliği ve çocuğun yararlarının duyarlılıkla korunmasıdır. Nitekim Birleşmiş Milletler’ce 20 Kasım 1989’da kabul edilen ve 2 Eylül 1990’da yürürlüğe giren, Türkiye’nin de taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşme[4] nin önsözünde “Çocuğun kişiliğinin tam ve uyumlu olarak gelişebilmesi için mutluluk, sevgi ve anlayış havasının içindeki bir aile ortamında yetişmesinin gerekliliği” kabul edilmiştir. Bu sözleşmede çocuğun düşünce özgürlüğü, vicdan ve din özgürlüğü, dernek kurma ve toplanma özgürlüğü, özel yaşamın gizliliği ve onur itibarının korunması gibi temel hak ve özgürlüklerin yanı sıra her türlü sömürüye ve tehlikelere karşı korunmasını sağlayan kurallara yer verilmiştir[5].
 
 
II- BOŞANMA SONUCUNDA ÇOCUKLARIN VELAYETİ
 
 
   Evlilik birliği boşanma ile ortadan kalkınca, çocukların ana veya babasından hangisine verileceği sorunu büyük önem kazanmaktadır. Çocuğu, daha iyi ve topluma daha yararlı bir yolda yetiştirecek olan eşe bırakılmasında hem çocuğun hem de toplumun yararı vardır[6].
 
   Boşanma, çocuğun gelişmesinde en ideal ortam olan “tam aile”nin dağılması sonucunu doğuran bir olgudur. Bu yönüyle, çocuğun tüm yaşamına yayılacak bir olumsuzluk momentini içerir. İşte velayetin düzenlenmesinde sarf edilecek çaba ve dikkatin önemi tam da bu noktada ortaya çıkmaktadır. Anılan olumsuzluğu yumuşatacak, en aza indirecek bir çözüm biçimi üretmek gerekir. Çözüm arayışında temel referanslar çocuğun güvenliği ve yararıdır [7].
 
   Çocuğun güvenliği kavramı temel bir hukuk ilkesi olmakla beraber felsefi bir kavramdır. Ayrıca bu kavram, her somut olayda belirlenmesi gereken göreceli bir niteliğe sahip olduğu için önceden içeriğinin belirlenmesi ve tanımlanması çok zordur. Somut bir olayda çocuğun güvenliğine neyin uygun olduğu, nasıl bir karar ve uygulamanın çocuğun sağlıklı bedensel, ruhsal ve zihinsel gelişimini güvence altına alacağı bütün şartların değerlendirilmesine bağlıdır. Çocuğun güvenliği kavramı, çocuğun iradesinin yerini tutan, zayıf durumunu dengeleyen, resmi makamlara ve ana-babaya yol gösteren ve toplumsal işlevi olan bir kavramdır[8].
 
   “Çocuğun güvenliği” kavramı, “çocuğun yararı”, “çocuk için en yararlı olan”, “çocuk için en az zararlı olan” kavramlarından farklıdır. “Çocuğun güvenliği” kavramı, “çocuğun yararı” kavramından daha objektiftir, çünkü hem şimdiki hem de gelecekteki yararlarını ve haklarını kapsamaktadır. “Çocuğun yararı” kavramı ile çocuğun güvenliğinin korunmasına hizmet eden yararları anlaşılmalıdır. Çocuk, henüz kendi yararlarını gözetecek yetenek ve olgunluğa ulaşamadığı için çocuğun yararı her zaman onun subjektif isteklerine uygun olmayabilir. “Çocuk için en yararlı olan” kavramı ise, “ çocuğun güvenliği” kavramına göre daha sınırlı ve görecelidir. “Çocuk için en zararlı olan” kavramı ise çocuğun sosyal çevresini, karşı karşıya bulunduğu tehlikeler dikkate alınarak çocuğun bedensel, fikirsel ve duygusal gelişiminin olumsuz şartlardan en az zarar görmesini sağlayacak çözüm yollarının seçilmesi anlaşılmalıdır[9].
 
 
 
A-) VELAYETİN VERİLMESİNE İLİŞKİN İLKELER
 
 
   Hakimin velayeti taraflardan birine verirken göz önüne alacağı ilkeleri açıklamak gerekir.
 
1-)  YAŞ
 
   Velayetin verilmesinde en önemli ölçü çocukların yaşıdır. Yargıtay’ın bu konudaki bir ilke kararı aynen şöyledir: “Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilemediği takdirde ana bakım, şefkatine muhtaç çocuğun velayetinin anaya verilmesi gerekir[10].
 
Gelişim Psikolojisinde Çocuğun Gelişimi 4 Döneme Ayrılmaktadır
 
0 – 3 Yaş Dilimi
 
   Bu yaş grubundaki çocuklar anaya derin duygusal bağlarla bağlıdır. Çocuk, bütün yaşantısını anasının çevresinde kurmuştur. Başkalarının kendisine yaklaşmasını ananın uzaklaşması olarak değerlendirir. Psikologlara göre en kötü etkiler bu yaşlarda anadan yoksunluktan kaynaklanmaktadır[11].
 
   O halde hemen meydana gelebilecek bir tehlikenin varlığı kanıtlanmadıkça bu yaş grubundaki çocukların velayeti “mutlak olarak” anaya verilmelidir[12].
 
3 – 6 Yaş Dilimi
 
   Bu yaşlarda bulunan çocuğun anaya olan gereksinimi 0 – 3 yaş grubuna göre daha azdır. Ancak yinede ananın yakınlığına çok gereksinimi vardır. Çocuğun benliğinin geliştiği bu  yaşlardaki ana yoksunluğu derin izler bırakabileceğinden velayetin, kural olarak,  anaya verilmesi tercih olunmalıdır[13].
 
   Ancak, istisnai olarak,  çocuğun beden, fikir ve ahlak güvenliği için ciddi ve inandırıcı kanıt varsa bu yaş grubundaki çocuğun velayetinin babaya bırakılmasında bir sakınca yoktur[14].
 
6 – 13 Yaş Dilimi
 
   Çocuğun bu dönemde anaya olan gereksinimi “azaldığından” bu dönemde anadan ayrılmaya karşı, küçük yaşlarda olduğu kadar kuvvetli tepkiler görülmez[15].
 
   O halde 6 – 13 yaş grubundaki çocuk için ana bakım, şefkatine muhtaçlıktan söz edilemez. Bu yaş grubu için eğer çocuğun sorumluluğunu alacak olan ana modeli yeterli ise çocuk anaya verilebileceği gibi babaya da verilebilir[16].
 
13 – 17 Yaş Dilimi
 
   Ergenlik çağından sonra baba, hem bir model hem de otorite olarak çocuk üzerinde etki yapmaktadır. Çocuk kimi zaman babayı örnek alarak, kimi zaman da ona, karşı koyarak yeteneklerini ve bağımsız kişiliğini geliştirir. Bu nedenle koşulların uygun olması halinde velayetin babaya verilmesi çocuk açısından daha yararlıdır[17].
 
  
2-)  ÇEVRE
 
 
   Çocuğun alıştığı-yaşadığı ortamdan ayrılmamasına özen gösterilmelidir. Çocuğun alıştığı ortamdan ayrılması onu ruh sağlığını etkileyebilir. Yargıç velayeti düzenlerken çocuğun öteden beri alıştığı ortamı da göz önünde bulundurmalıdır. Yargıtay 2. HD. bir kararında “velayet düzenlenirken asıl olan çocukların gelişimi ve geleceğinin düşünülmesidir. Dosya kapsamına göre çocukların baba yanında oldukları gerçekleşmiştir. Fiili duruma rağmen alıştıkları çevrenin değiştirilmesine sebep olacak şekilde çocukların annelerinin velayetine bırakılması sakıncalıdır. Öte yandan dosyada baba yanında kalmaları halinde küçüklerin bedeni, fikri ve ahlaki gelişmelerine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı bir delil de yoktur. Çocukların velayetinin babalarına bırakılması gerektiğine karar vermiştir[18].
 
 
3-)  ÇOCUKLARIN BİRBİRİNDEN AYRILMAMASI
 
 
   Velayet düzenlenirken çocukların birbirinden ayrılmamasına özen gösterilmelidir. Boşanmanın olumsuz etkisinin atılabilmesi bakımından kardeşlerin birbirinden ayrılmamasına özen gösterilmelidir. Çocukların birbirinden ayrılmaları, çocuklara ruhsal bakımdan olumsuz etki yapabilir. Bu durum aynı zamanda çocukların alıştığı çevreden ayrılması sonucunu doğurur. Kardeşler arasında zamanla oluşan ortak yönlerin kaybolmasına ve dayanışmanın yok olmasına da sebebiyet verebilir. Bu bakımdan çocukların birbirlerinden ayrılmadan velayetlerinin düzenlenmesi gerekir[19].
 
 
4-)  ANA BABANIN MESLEKLERİ
 
 
   Ana veya baba mesleklerinin gereği olarak çocuğun bakımı ile bizzat ilgilenemeyecek durumda olabilir. Böyle bir durum varsa çocukla bizzat ilgilenebilecek olan taraf tercih edilmelidir. Örneğin asker ya da polis olan babanın sürekli operasyonlara katılmak zorunda kalması nedeniyle çocuğundan bir veya birkaç aylık dönemlerde ayrı kalmak durumunda ise çocuğu ile bizzat ilgilenebilecek olan anaya verilmelidir[20].
 
 
5-)  DİN VEYA MEZHEP
 
 
   Medeni Kanunumuzun 341. maddesine göre “Çocuğun dini eğitimini belirleme hakkı ana ve babaya aittir”. Boşanma sonucunda velayet, eşlerden birine verileceği için çocuğun dinsel eğitimi hakkında da o karar verecektir.
 
   Dinsel eğitim geniş anlamda dinin seçilmesini ve buna uygun eğitim verilmesini kapsar. Dinsel terbiye verme hakkı velayet hakkının kapsamına dahil olduğu için velayet kendisine verilen eş evvelkine aykırı düşecek bir dinsel terbiye verebilir[21].
 
 
6-) ÇOCUKLARIN TÜRK MİLLİ EĞİTİMİNİN AMAÇLARI DIŞINDA YETİŞTİRİLMESİ
 
 
   Ana babadan biri çocuklarını Türk milli eğitiminin amaçları dışında yetiştirmeyi amaçlayan bir grubun elemanıysa ve çocuğun eğitim hakkını kullanmasına engel oluyorsa velayetin o tarafa verilmemesi gerekir. Bazı ana babalar çocuklarını kendi yasa dışı amaçlarına uygun olarak onları, adeta birer savaşçı gibi yetiştirmek istemektedir. Ana ve babanın çocuklarını kendi yasa dışı amaçlarına uygun olarak yetiştirme hakları yoktur. Yargıç böyle bir durumdaki ana ve babaya velayeti vermemeli gerekirse velayetin kaldırılmasına karar verip çocuğa bir vasi atamalıdır[22].
 
 
7-)  BOŞANMADAKİ KUSUR
 
 
   Boşanma sebebi velayetin düzenlenmesinde doğrudan doğruya etkili değildir. Ancak zina sebebiyle veya suç işlenmesi sebebiyle yani eski deyimle terzil edici, rezil edici suç işlenmesi sebebiyle boşanma halinde bu durumda olan eşe velayetin verilmemesi uygun olacaktır[23].
 
   Eşlerden birinin çocukları dövmesi boşanma sebebidir. Çocuğun velayetinin boşanmaya sebep olan tarafa verilmesi doğru olmayacaktır. Aksi, seni çocukları dövdüğün için boşuyorum ancak çocukların velayetini sana veriyorum sen onları dövmeye devam edebilirsin demek olur ki bu da kabul edilemez bir sonuçtur[24].
 
   Kanımca burada dikkat edilmesi gereken şudur: evliliğin son bulmasına neden olan eşin aynı zamda kötü bir ana veya kötü bir baba olduğu anlamına gelmemektedir. Yani kötü bir eş kötü bir ana veya kötü bir baba ile özdeşleştirilmemelidir.
 
 
 
 
 
 
8-)  DEĞER YARGILARI
 
 
   Boşanma dosyasında gerçekleşen ahlaki, cinsel, dinsel değer yargıları da velayetin düzenlenmesinde gözetilmelidir. Nitekim Yargıtay eşcinsel anaya velayetin verilmemesi görüşündedir[25].
 
   Ahlaki değer yargılarına örnek olarak, evliliğin önemli bir bölümünü evlilik dışı ilişkilerle geçirmiş ve geçirmekte olan ana ya da babaya velayetin verilmemesi uygun bulunmaktadır[26].
 
 
9-)  ANA ve BABALIK DUYGUSU
 
 
   Gerek velayet düzenlenirken gerekse kişisel ilişki kurulurken ana ve babalık duygusunun tatmin edilmesinin de göz önünde tutulması gerekir. Ana ve babanın çocuk sevgisine gereksinimi kadar çocuğun da hiç kuşkusuz ana ve baba sevgisine ihtiyacı vardır. Esasen hiçbir gerekçe çocukların ana ve babadan ayrılmalarını haklı duruma getiremez ancak zaruretlerin de olduğunu kabul etmek gerekir. Çocuk açısından ortaya çıkan bu olumsuzluğun en az zarar verecek şekilde geçiştirilmesi amaçlanmalıdır. Velayet ve kişisel ilişki düzenlenirken sadece analık ve babalık duyguları değil, çocuğun ana ve baba gereksinimleri de göz önünde tutulmalıdır[27].
 
 
10-)  SOYBAĞI
 
 
   Baba, boşanma davasının seyri sırasında ya da öncesinde çocuğun soybağı konusunda tereddütleri olduğuna ilişkin davranışlar sergilemişse velayet anaya verilmelidir[28].
 
 
11-)  BÖLÜNMEZLİK ve KOŞULSUZ VERME
 
 
   Velayetin kademeli olarak düzenlenmesi olanaksızdır. Örneğin, Hakim, on yaşına kadar anaya sonra babaya verilmesi şeklinde kademeli velayet düzenlemesi yapamaz[29].
 
   Medeni Kanun’umuzun 183. maddesine göre hakim gerek gördüğü değişikliği gerek istek üzerine gerekse kendiliğinden yapabileceği için kademelendirme gereksizdir[30].
 
   Aynı nitelikte olmak üzere velayet bir bütün olarak verilmelidir. Hakimin bakım ve eğitimi anaya, malların yönetimini babaya bırakması olanaksızdır[31].
 
   Velayet koşullu olarak da verilemez. Hakimin velayeti yurtdışına çıkmaması koşuluyla ana ya da babaya vermesi olanaksızdır. Velayet hakkının kullanılması koşulla sınırlandırılamaz[32].
 
 
12-)  ANA BABA ve ÇOCUĞUN DİNLENİLMESİ
 
 
   MK. m. 182 hükmünde, boşanma durumunda, hakimin “olanak buldukça” ana ve babanın veya çocuk vesayet altında ise vasi veya vesayet makamının düşüncesini alarak kararını vermesi gerektiği belirtilmiştir.
 
   Kanımca, maddede yer alan olanak buldukça ifadesi yerinde bir düzenleme olmamıştır. Bu durumda hakim ana babayı ya da vasiyi dinlemeden de hüküm kurabilecektir. Kamu düzenini ilgilendiren böyle önemli bir konuda ilgililerin görüşlerine başvurulmaması isabetli değildir. Bunun yerine önceki  MK.’ da ki gibi kesin bir ifade kullanılması yerinde olacaktır[33].
 
   Ayrıca, kanımca, çocuk dinlenebilecek bir yaşta ise çocuğun da görüşünün alınması gerekirken, Kanunda böyle bir zorunluluğun getirilmemesi yerinde olmamıştır. Nitekim uygulama bu eksikliği kapatır niteliktedir. Yargıtay birçok kararında, dinlenebilecek yaştaki çocuğun dinlenmeden hüküm kurulmasını bozma nedeni olarak kabul etmektedir[34].
 
   Ayrıca TMK. m. 182 yanında, çocuğun korunması açısından son derece önemli rolü olan, yargılamada çocuğun dinlenilmesinin gerektiği, 20 Kasım 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nde de belirtilmiştir. Bu sözleşmenin 12/I-II hükmüne göre:
 
   “Görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip her çocuğun kendisini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etmek hakkı”nın var olduğu ve “bu amaçla çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan ya da bir temsilci veya uygun bir makam yoluyla dinlenmesi fırsatının tanınması” gerektiği düzenlenmiştir[35].
 
 
B-) ANLAŞMAYA DAYANAN BOŞANMADA ÇOCUKLARIN VELAYETİ
 
 
   MK. 166/III hükmünde açıkça belirtildiği gibi, eşler, anlaşmalarında “çocukların durumu” konusuna da yer vereceklerdir. Çocukların durumu ile kastedilen, boşanmadan sonra çocuğun velayetinin hangi tarafta kalacağı, velayet kendisine kalmayan eş ile çocuk arasında ne şekilde kişisel ilişki kurulacağı ve çocuk için ödenecek iştirak nafakası hususlarıdır. Bu konularda eşlerin bir anlaşmaya varmış olmaları gereği kanun koyucu tarafından aranmıştır[36].
 
   Eşler ister MK. m. 184/IV anlamında bir fer’i anlaşma, ister MK. m. 166/III anlamında bir anlaşma ile çocuğun durumu hakkında bir anlaşmaya varsınlar, bu anlaşmanın hakimin takdir hakkını ortadan kaldırmayacağı açıktır. MK. m. 166/III’de eşlerin, çocukların durumu konusunda da bir anlaşmaya varmaları ve bu anlaşmanın hakim tarafından uygun bulunması aranmıştır. Hakim eşler arasındaki düzenlemenin, çocukların yararına olmadığı sonucuna varır ise, bu düzenlemeyi kabul etmeyecek ve taraflara değişiklik önerecektir. Bir anlaşmaya varılamaması, hakimin tatmin olmaması halinde de, anlaşmaya dayanan boşanma yapılamayacaktır[37].
 
   Ancak özellikle anlaşmaya dayanan boşanma taleplerinde hakimin bu takdir hakkını kullanırken zorlanabileceğini ifade etmek gerekir. Zira anlaşmaya dayanan boşanma istemi dışında, boşanma davalarında, boşanma nedeni kanıtlanırken, birtakım maddi vakıalar hakim önüne getirilmekte ve hakim boşanma nedeninin varlığının yanı sıra, eşler, ana-baba çocuk ilişkileri hakkında da bir bilgiye sahip olmakta ve gerekirse velayetin verilmesi konusunda da bir ek araştırma yaparak velayet konusunu çözüme bağlamaktadır. Oysa yalın olarak, anlaşmaya dayanan boşanma istemi ile hakim önüne getirilmiş yargılamalarda veya dava olarak açılmış, ancak davanın hemen başında kabul ile anlaşmaya dayanan boşanmaya dönüşmüş yargılamalarda ise, hakimin önünde eşler arasındaki evlilik birliğinin sarsılmasına neden olan olaylar getirilmediği ve bir başka deyimle bu vakıalar adeta hakimden gizlendiği için, hakimin velayet konusunda karar verirken dolaylı da olsa yararlanabileceği veriler bulunmamaktadır. İşte bu gibi hallerde hakimin, özellikle, çocuğun yararını gözeterek re’sen araştırma yapması ve çocuğun geleceğini belirlemesi gerekir[38].
 
 
C-) BOŞANMA SONRASINDA VELAYET HAKKININ KULLANILMASI
 
 
   Boşanmadan sonra çocuğun, ana veya babasından hangisine verileceği konusunda hakimin geniş takdir yetkisi vardır[39].
 
   Medeni Kanun’umuzun 336/III hükmü, ana veya babadan birinin ölümü ve boşanma halinde velayet hakkına kimin sahip olacağını düzenlemiştir.
 
  “Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”.
 
   Bu hükme göre, velayet hakkına sahip olanlar ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalan eş, boşanma durumunda ise çocuk kendisine bırakılan taraftır[40].
 
   Boşanma kararı verildikten sonra doğan çocuğun velayet hakkı, kendiliğinden mevcut çocukların velayet hakkının kendisine bırakılan tarafa geçmemektedir, bu konuda dava açılması gerekmektedir[41].
 
   MK. m. 353 hükmünde, evliliğin sona ermesi halinde velayet hakkına sahip olan ana-baba, çocuğun mali durumunu gösteren bir defteri hakime vermek ve çocuğun malvarlığında veya yapılan yatırımlarda gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır. 24.07.1965 tarihli Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına Dair Tüzük m. 4 gereği, bu defterin evliliğin sona erdiği tarihten itibaren dört ay içinde verilmesi gereklidir[42].
 
   Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bizim hukukumuzda velayet hakkının kullanılması ana ya da babaya bırakılmaktadır. Dolayısıyla hem ananın hem de babanın birlikte velayet hakkını kullanabilmeleri olanaksızdır. Oysa yabancı hukuklarda, taraflara bu imkan da verilmektedir. Doktrinde ise bu eleştirilmekte, boşanma sonrasında velayetin ana ve baba tarafından birlikte kullanılmasına imkan vermeyen yasal düzenlememiz eksik görülmektedir [43].
 
   Kanımca, ana ve babanın çocuğun velayetini boşanmadan sonra birlikte kullanmalarına imkan vermeyen düzenleme isabetli olmamıştır. Modern anlayışın gereği olan bu imkanın bir an önce Kanun’umuzda yer alması isabetli olacaktır[44].
 
 
III- VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ
 
 
   Hemen belirtmek gerekir ki velayetin değiştirilmesiyle velayetin kaldırılmasını birbirine karıştırmamak gerekir. Bu iki müessese birbirlerinden hem sebepleri hem de sonuçları bakımından oldukça farklıdır. Uygulamada bunların birbirine karıştırılması hem hak kaybı hem de zaman kaybına sebebiyet vermektedir[45].
 
   Bir kere velayet düzenlendikten sonra çocuğun velayetinin yeni olaylara göre yeniden değiştirilmesi olanaklıdır. Velayet sorunuyla ilgili olarak her şeye çocuk yararına bakmak gerekir.
 
   Medeni Kanun’umuzun 183. maddesine göre “ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi, ölmesi halinde yargıç, kendiliğinden veya ana babadan birinin talebi üzerine olayların gerektirdiği tedbirleri almakla görevlidir”. Maddede “gibi olguların oluşması” dendiğine göre burada sayılan sebepler sınırlayıcı değildir. Buna benzer sebeplerle de velayetin değiştirilmesi dava edilebilir. Boşanma veya evliliğin butlanından önceki olaylar velayetin değiştirilmesi sebebi olarak kabul edilemez. Velayetin değiştirilmesini gerektirecek yeni olayların varlığı kanıtlanmalıdır[46].
 
   Velayet tevdi edilen tarafın yeniden evlenmesi veya başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olaylar olması halinde velayetin değiştirilmesi olanaklıdır. Ancak evlenme tek başına velayetin değiştirilmesi için yeterli değildir. Evlenme sebebiyle velayetin yerine getirilmesinin de ihmal edilmesi gerekir ki velayet değiştirilsin[47].
 
 
IV- VELAYETİN KALDIRILMASI
 
 
   Medeni Kanun’umuzun 348. maddesine göre çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hakim aşağıdaki hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir:
 
   “Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, özürlü olması, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi,
 
   Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
 
   Velayet her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır”.
 
   Velayetin değiştirilmesi için, yeni bir olayın olması ve bu durumun velayet görevini aksatmış olması gerekirken, velayetin kaldırılması için velayet görevinin ağır bir şekilde kötüye kullanılması ve aşırı bir şekilde ihmal edilmiş olması gerekir.
 
 
SONUÇ
 
 
   Medeni Kanun’umuz boşanma sonrasında Çocukların Velayeti konusunda gerekli hassasiyeti gösteren hükümler içermektedir. Birçok konuda, uluslararası sözleşmelerle paralel çözümler yer almaktadır. Değişen durumlar karşısında, hakime geniş yetkiler veren ve işin kamu düzenine ilişkin olmasından dolayı da re’sen düzenleme yetkisi veren Kanunumuz bu açıdan yerinde hükümler içermektedir. Ancak, kanımca, Türk Medeni Kanunu’muzun, önceki Medeni Kanunumuzun aksine, ana babanın olanak bulundukça dinlenmesini düzenleyen 182. maddesi yerinde bir düzenleme olmamıştır. Kamu düzenini ilgilendiren böyle bir konuda ilgililerin görüşlerine başvurulmaması yerinde olmayacaktır. Ayrıca, Birleşmiş Miletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’sinde açık hüküm olmasına rağmen, Kanunda, dinlenilebilecek yaşta bir çocuk var ise, çocuğun görüşünün alınmasını düzenleyen bir hükmün yer almamasının da isabetsiz olduğu kanısındayım. Yine, kanımca eksiklik olarak nitelendirdiğim diğer bir husus da şudur: başka bazı ülkelerde uygulaması olduğu gibi, boşanma sonrasında ana ve babanın, çocuklarının velayetini ortak kullanmalarını düzenleyen hükümlere yer verilmemesi isabetli olmamıştır.
 
  
 
  
 
 
 
 
  
 
 
  


* Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Yüksek Lisans Öğrencisi, Avukat.
[1] bkz.  2709 sayı ve 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, m. 41.
[2] TUTUMLU Mehmet Akif; Evliliğin Butlanı, Boşanma, Ayrılık Sebepleri ve Boşanmanın Hukuki Sonuçları,  2. Bası,  Ankara,  2006,  s. 593.
[3] ERGÜN Zafer; Boşanma Davaları,  3. Basım,  Ankara,  2004,  s. 592.
[4] Bkz. : 27.01.1995 tarih ve 22/84 sayılı Resmi Gazete.
[5] TUTUMLU; s.593-594.
[6] CEYLAN Ebru; Boşanmanın Hukuki Sonuçları,  İstanbul,  Doktora Tezi, 2006,  s. 154.
[7] TUTUMLU; s. 595.
[8] CEYLAN; s.155.
[9] CEYLAN; s.155.
[10] GENÇCAN Ömer Uğur; Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Ankara, 2000, s. 222.
[11] AKYÜZ Emine; Medeni Kanuna Göre Müşterek Hayatın Tatili,  Ayrılık ve Boşanmada Çocuğun Korunması, AÜ. Eğitim Bilimleri Yayınları, No. 125,  Ankara, 1983 , s. 57-58.
[12] Y 2. HD.  12.5.1986, 2821/4897.
[13] AKYÜZ; s.58.
[14] GENÇCAN; s. 223.
[15] AKYÜZ; s. 59.
[16] GENÇCAN; s. 223.
[17] AKYÜZ; s. 60.
[18] ERGÜN; s. 598.
[19] ERGÜN; s. 598.
[20] GENÇCAN; s. 224.
[21] GENÇCAN; s. 225.
[22] ERGÜN; s. 598-599.
[23] ERGÜN; s. 599.
[24] ERGÜN; s. 599.
[25] Y 2. HD.  21.06.1982, 5077/5531.
[26] GENÇCAN; s. 227.
[27] ERGÜN; s. 599.
[28] GENÇCAN; s. 227.
[29] GENÇCAN; s. 227.
[30] GENÇCAN; s. 227.
[31] AKYÜZ; s. 98.
[32] GENÇCAN; s. 227.
[33] Aynı görüş için bkz. CEYLAN; s. 156.
[34] bkz. Y. 2. HD. 5.4.2004 tarih ve 3590/4216 sayılı kararı.
[35] CEYLAN; s. 157.
[36] ÖZDEMİR Nevzat; Türk İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma, İstanbul,  2003,  s. 162.
[37] ÖZDEMİR; s. 165.
[38] ÖZDEMİR; s. 166.
[39] CEYLAN; s. 160.
[40] CEYLAN; s. 161.
[41] CEYLAN; s. 162.
[42] CEYLAN; s. 162.
[43] Bu görüş ve ayrıntılı bilgi için bkz.  CEYLAN; s. 162 vd.
[44] Aynı görüş için bkz. CEYLAN; s. 164.
[45] ERGÜN; s. 600.
[46] ERGÜN; s. 601.
[47] ERGÜN; s. 600.